Quando o tráfico privilegiado é reconhecido e não há circunstâncias judiciais negativas, deve ser fixado o regime aberto, desde que o réu não seja reincidente. Além disso, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por medidas restritivas de direitos, desde que o réu não seja reincidente específico.
Esse é o enunciado de uma nova súmula vinculante aprovada pela maioria do Plenário do Supremo Tribunal, em sessão virtual encerrada na última sexta-feira, 12/5.
O tráfico privilegiado é uma causa de diminuição de pena prevista na Lei de Drogas. Ele se aplica quando o agente é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.
Justificativa
Boa parte do enunciado foi baseado na fundamentação do ministro Dias Toffoli, que propôs a súmula em 2019, quando ainda era presidente da corte. No voto, ele ressaltou que a determinação do regime inicial deve levar em conta a quantidade da pena imposta e as condições pessoais do condenado.
Quando o tráfico privilegiado é reconhecido e a pena-base é fixada no seu mínimo legal, todas as circunstâncias judiciais são favoráveis. Assim, para o magistrado, surge o direito ao regime aberto e à substituição da pena por medidas restritivas de direitos.
Na visão do ministro, causas de aumento de pena não são suficientes para se adotar o regime de cumprimento mais severo, pois não constituem circunstâncias judiciais (que são descritas no artigo 59 do Código Penal).
Toffoli ainda destacou que o STF vem concedendo diversos Habeas Corpus para fixar o regime aberto e substituir a pena por medidas restritivas de direitos em casos do tipo. Além disso, há uma quantidade expressiva de decisões semelhantes no Superior Tribunal de Justiça.
O ministro lembrou de precedente no qual o STF reconheceu que o tráfico privilegiado não tem natureza hedionda. Segundo ele, isso “reforça ainda mais o constrangimento ilegal da estipulação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, em especial o fechado, quando ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria da pena“.
Contexto
No voto, que acompanhou o entendimento de Toffoli, Gilmar Mendes explicou que o Código Penal autoriza o regime aberto e a substituição da pena em condenações iguais ou inferiores a quatro anos. Essa é a duração de uma sanção quando o tráfico privilegiado é reconhecido e não existem circunstâncias judiciais negativas.
O ministro lembrou que o Supremo já declarou inconstitucional a obrigatoriedade da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente de condenação por crime hediondo ou equiparado (HC 111.840).
Fonte: Conjur
